O Supremo Tribunal Federal ao julgar a possibilidade de concessão de pensão por morte ao menor sob guarda concluiu que no período anterior à Emenda Constitucional n.º 103/19 a retirada deste do rol de dependentes se caracteriza como inconstitucional.
Assim, surgiu precedente vinculativo, em sede de INSS, mas que também pode ser estendido aos Regimes Próprios por força dos fundamentos que ensejaram essa conclusão.
E, também pelo posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, antes da edição da Emenda Constitucional n.º 103/19, no sentido de que o artigo 5º da Lei federal n.º 9.717/98 obriga os Regimes Próprios a adotarem o mesmo rol de dependentes do Regime Geral.
Então, a tendência é no sentido de que o Poder Judiciário, nos casos de óbito anterior à reforma de 2.019, reconheça o direito à pensão por morte nos casos de menores sob guarda do segurado da previdência do servidor.
A partir daí surge outra dúvida, a duração desse benefício deve observar as regras estabelecidas para os filhos menores do segurado falecido, ou seja, caso a lei estabeleça que essa se estende até os 21 (vinte e um) anos esse também será o limite para os menores sob guarda?
Nesse ponto, o Superior Tribunal de Justiça, adotou entendimento no sentido de que a duração da pensão por morte se estenderá até os 18 (dezoito) anos, senão vejamos:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS DO DISTRITO FEDERAL E DA PARTE AUTORA. SERVIDORA PÚBLICA DISTRITAL FALECIDA. MENOR SOB GUARDA DA AVÓ FALECIDA. DIREITO À PENSÃO TEMPORÁRIA POR MORTE, RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, COM FUNDAMENTO NO ART. 33, § 3º, DA LEI 8.069/90 (ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE). ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DO STJ. TERMO FINAL DO BENEFÍCIO FIXADO COM FUNDAMENTO NO ART. 2º, CAPUT, DA LEI 8.069/90 (DEZOITO ANOS DE IDADE). FUNDAMENTOS DA CORTE DE ORIGEM INATACADOS, NAS RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL DA PARTE AUTORA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283/STF. SÚMULA 280/STF. RECURSO ESPECIAL DO DISTRITO FEDERAL DESPROVIDO. RECURSO ESPECIAL DA AUTORA NÃO CONHECIDO.
I. Recursos Especiais do Distrito Federal e da parte autora, interpostos contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.
II. Na origem, trata-se de Ação Ordinária, proposta pela ora recorrente, em desfavor do Distrito Federal e do Instituto de Previdência dos Servidores do Distrito Federal-IPREV, objetivando a condenação dos réus ao pagamento de pensão temporária por morte a menor sob guarda, desde o óbito de sua avó, servidora pública distrital, ocorrido em 11/10/2018. Julgada parcialmente procedente a demanda, em 1º Grau, concedendo a pensão temporária à parte autora, até que atingisse a idade de 18 (dezoitos) anos, nos termos do art. 33, § 3º, da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), o Tribunal de origem manteve a sentença.
III. O entendimento firmado pelo Tribunal de origem alinha-se à orientação do STJ, adotada no REsp 1.411.258/RS (Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 21/02/2018), sob o regime do art. 543-C do CPC/73, no sentido de que o menor sob guarda tem direito ao benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada a sua dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/57, tendo em vista a qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90), frente à legislação previdenciária.
IV. Na forma da jurisprudência do STJ, "o fato de se tratar de pensão no âmbito do regime próprio de previdência não afasta o entendimento assentado por esta Corte acerca da matéria, pois o art. 33, § 3º, do ECA é norma específica em relação às disposições da legislação previdenciária, independentemente de se cuidar de regime geral ou próprio" (STJ, AgInt no REsp 1.902.627/CE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 01/06/2021). Nesse sentido: STJ, AgInt no REsp 1.842.847/CE, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 22/10/2020; AgInt no AREsp 1.289.416/RN, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 29/10/2018; AgInt no AREsp 1.004.752/MG, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/08/2018; RMS 36.034/MT, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 15/04/2014.
V. O acórdão recorrido afastou a pretensão da autora, ora recorrente, de perceber a pensão temporária até os 21 (vinte e um) anos de idade, ao fundamento de que "a pensão por morte que lhe foi deferida judicialmente está fundamentada no Estatuto da Criança e do Adolescente, sem previsão expressa na legislação previdenciária distrital, o qual, em seu art. 2º, prevê que 'considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade' (...). Desse modo, não verificada a excepcionalidade do parágrafo único do art. 2º do ECA, que permite a aplicação do referido Estatuto às pessoas entre 18 e 21 anos de idade, 'nos casos expressos em lei', conclui-se pela inaplicabilidade do ECA a partir da data em que a apelante-autora completou 18 anos de idade (11/05/2020), por isso inexiste fundamento legal para manter o benefício da pensão temporária por morte até a idade de 21 anos". A recorrente insiste na contrariedade ao art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90), pugnando pela aplicação da lei distrital - cuja análise é insuscetível de ser feita, em sede de Recurso Especial, ante o óbice da Súmula 280/STF -, sem impugnar os aludidos fundamentos do acórdão recorrido, alicerçados na dicção do art. 2º do mesmo Estatuto.
VI. Assim, os fundamentos do acórdão recorrido, relativos ao termo final da pensão temporária, restaram incólumes, nas razões do Recurso Especial da autora. Portanto, é de ser aplicado o óbice da Súmula 283/STF, por analogia. Precedentes do STJ.
VII. Não fora isso, tendo o Tribunal de origem reconhecido que o direito da recorrente à pensão temporária decorre exclusivamente da regra contida no art. 33, § 3º, da Lei 8.069/90, mostra-se razoável que o termo final, para o pagamento daquela pensão, também seja extraído do art. 2º, caput, desse mesmo diploma legal. Com efeito, na forma da jurisprudência, por disciplinar a situação dos menores sob guarda, o Estatuto da Criança e do Adolescente ostenta natureza especial e define a idade de dezoito anos como limite de sua aplicação (STJ, AgRg no REsp 1.387.323/MG, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/02/2016).
VIII. Recurso Especial do Distrito Federal desprovido. Recurso Especial da autora não conhecido. (REsp n. 1.947.690/DF, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 23/5/2022.)
Assim sendo, ao se adotar tal entendimento, mesmo que a legislação do Regime Próprio estabeleça que a pensão por morte do filho menor tem duração até que este complete 21 (vinte e um) anos de idade, esse não poderá ser o marco final do benefício para o menor sob guarda, já que seu benefício será cessado aos 18 (dezoito) anos.
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Bruno Sá Freire Martins, servidor público efetivo do Instituto de Previdência do Estado de Mato Grosso - MTPREV; advogado; consultor jurídico da ANEPREM, da APEPREV e da APPEAL; pós-graduado em Direito Público e em Direito Previdenciário; professor de pós-graduação; Coordenador do MBA em Regime Próprio do ICDS - Instituto Connect de Direito Social; membro do Conselho Editorial da Revista de Direito Prática Previdenciária da Paixão Editores; escreve todas as terças-feiras para a Coluna Previdência do Servidor no Jornal Jurid Digital (ISSN 1980-4288 - www.jornaljurid.com.br/colunas/previdencia-do-servidor) e para o site fococidade.com.br, autor dos livros DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO DO SERVIDOR PÚBLICO, A PENSÃO POR MORTE, REGIME PRÓPRIO – IMPACTOS DA MP n.º 664/14 ASPECTOS TEÓRICOS E PRÁTICOS e MANUAL PRÁTICO DAS APOSENTADORIAS DO SERVIDOR PÚBLICO, todos da editora LTr, do livro A NOVA PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS (editora Alteridade) e de diversos artigos nas áreas de Direito Previdenciário e Direito Administrativo.